¿Puede incurrirse en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales al violar los principios de la contratación pública?
1. Breve síntesis de los hechos y antecedentes procesales de la sentencia del 24 de mayo de 2017
En la Empresa Social del Estado (en adelante E.S.E.) RedeHospital de la ciudad de Barranquilla, se celebró la contratación de un software que facilitaba y tecnificaba el almacenamiento de la información documental que transitaba en la institución. Se señala que el representante de la institución en “contubernio” con dos ingenieros adscritos a esta y el contratista, celebraron un contrato público violando los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.
En consecuencia, la Fiscalía acusó a los procesados por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En primera instancia, los procesos fueron absueltos, sin embargo, apelada la decisión, el Tribunal Superior de Barranquilla, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó a los procesados.
Tras la decisión de segunda instancia, la defensa elevó el recurso extraordinario de casación elevando los cargos por violación directa e indirecta de la ley sustancial.
2. Postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
La Corte para responder a los cargos de la demanda de casación presentada por la defensa, recuerda algunas reglas sobre el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, veamos:
- En la contratación estatal se suelen distinguir las fases de trámite, celebración, ejecución y liquidación
- Las únicas fases o etapas punibles son las de “trámite, celebración y liquidación”.
- Por lo que la fase de ejecución no es objeto de punición por este tipo penal.
- Es imposible fundar la responsabilidad penal de este delito basándose en la alusión genérica a los principios de la contratación, por las siguientes razones:
- El principio es un mandato de optimización, por lo que su naturaleza jurídica no se «incumple» o se «inaplica».
- El principio tiene una textura amplia, que impide identificar las reglas que fueron quebrantadas.
- La punición de la conducta descrita por el tipo penal en comento radica en la no verificación de reglas que resultan esenciales al contrato.
Sin embargo, menciona la Corte que, si bien estas reglas se derivan de los principios que rigen la contratación pública, estas no son idénticas a estas, por cuanto que la jurisprudencia guiada por el principio de legalidad ha intentada delimitar la normatividad que puede tenerse como sustento para completar el contenido del tipo penal en cada caso particular, pues el delito de contrario sin cumplimiento de requisitos legales es un tipo penal en blanco.
Al respecto, la Corte trae a colación la sentencia SP 3963 del 22 de marzo de 2017, bajo radicado 40216, en la cual se reiteró que la alusión genérica a la trasgresión de los principios que rigen la actividad contractual estatal consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, no debe considerarse como suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Una precisión importante que realiza la Corte es que, es inaceptable que a través de una ponderación ex post y expansiva de los principios que inspiran la contratación pública, se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello resultara violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal. En consecuencia, es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador.
Finalmente, concluye la Corte considerando que, aunque algunas instituciones públicas rigen su contratación por figuras de autonomía de la voluntad, propias de los regímenes privados, no dejan de ser exigibles algunas reglas generales de la contratación estatal.
Por lo tanto, la Corte decidió declarar la prescripción y extinción de la acción penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a favor R.E.C.C. y absolver a G.A.R.H., O.E.D.M. y A.D.A.H. por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.