¿La prescripción de los delitos de ejecución permanente comienza a contar a partir de la realización del último acto? ¿Cuándo se entiende como probada la determinación?

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, profirió la decisión SP3371 de 2022, mediante la cual confirmó la responsabilidad de la señora Etilvia Consuelo Gómez Mejía, por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinadora.

Al interior de esta providencia, es importante destacar dos aspectos desarrollados en la misma:

1. ¿Cuándo se entiende realizada la conducta en los delitos de ejecución permanente?
2. ¿Es correcto el razonamiento probatorio que realizó la Corte para tener como probada la determinación por parte de Gómez Mejía hacia funcionarios judiciales

1. Breve síntesis de los hechos y antecedentes procesales de la sentencia del 28 de septiembre de 2022

Con relación a los hechos se tiene que, la abogada ECG determinó a ex portuarios, abogados, inspectores de trabajo y jueces laborales para que reconocieran reajustes pensionales de manera ilegal; esto llevó a que en el 94’ se profirieran resoluciones que reconocían el reajuste de manera retroactiva por cerca de $5.000’000.000 (COP) de la época, y que se siguieran pagando las mesadas pensionales con el nuevo ajuste hasta el año 2008, fecha en la que se dejaron sin efecto las resoluciones proferidas. 

Con respecto a los antecedentes procesales, la Fiscalía acusó a E.C.G.M. como determinador del peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo con el mismo, en grado de tentativa. En primera instancia, se declaró a la acusada responsable de los delitos imputados en la acusación, y fue condenada a la pena de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 110 meses, multa de 23.414 S.M.L.M., e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por 11 meses y 5 días. Apelada la decisión por la defensa, el juzgador de segunda instancia confirmó el fallo de primer grado.

En consecuencia, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, invocando la nulidad con base en la prescripción de la acción.

2. Postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

La Corte para responder al cargo de la demanda de casación presentada por la defensa de la señora E.C.G.M., menciona el inciso 2 del artículo 84, el término de prescripción comienza a contar desde la perpetración del último acto, para indicar que, si bien el detrimento al patrimonio público inició con un pago correspondiente al ilegal reajuste de las pensiones, la afectación pecuniaria siguió produciéndose con posterioridad a la nota débito No. 003945, mediante la cual se pagaron los montos reconocidos en dicho acto administrativo.

En consecuencia, dice la Corte, el reajuste implicó que las mesadas pensionales de los beneficiarios se incrementaran y, con un mayor valor de origen ilícito, se continuaron pagando mensualmente, pese a su ilegal liquidación, por lo que la realización de la conducta típica fue prolongada hace que, mediante decisión judicial del 30 de mayo de 2008, se decretó la cesación de efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual se reliquidaron las pensiones con manifiesta contravención de la ley, por lo que resulta infundada la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por la censora.

Por otra parte, otro reproche de la casacionista fue básicamente el siguiente: hasta el momento solo se probó que la abogada presentó las peticiones de reajuste pensional infundadas ¿cómo llegaron los falladores a considerar que los indujo a reconocerlas de manera ilegal?

La respuesta de la Corte giró alrededor un hecho notorio, pues indica que tal como lo hizo el a-quo, el cual declaro probado, como hecho notorio, que las reclamaciones presentadas por la acusada en representación de sus mandantes, base de los acuerdos conciliatorios por ella logrados tanto individualmente como en asocio con su colega, tuvieron lugar en un contexto de corrupción generalizada en Foncolpuertos, tendiente al desfalco de la entidad mediante reconocimiento ilícito de prestaciones, producto de colusión entre funcionarios públicos, extrabajadores y abogados.

Asimismo, sustenta su postura la Corte en las consideraciones realizadas por el ad-quem, pues este, de la misma manera, indica que en ese entramado de corrupción, en el que era bien conocida la disposición de los servidores públicos con disponibilidad jurídica de los recursos públicos para comprometerlos mediante el reconocimiento de ilegales e injustificadas reclamaciones, ex trabajadores y abogados se anexaron a ese ilícito propósito para verse beneficiados con el reconocimiento y pago de prestaciones carentes de sustento normativo.

Y, finalmente, para clausurar la discusión, la Corte establece que, dicha determinación se infiere de la evidente e inexplicable condescendencia o aquiescencia de los funcionarios, que se allanaron a las ilegales reclamaciones sin la más mínima oposición y pese a que las solicitudes presentadas carecían no solo del debido sustento normativo, sino fáctico y probatorio, lo cual se vio reflejado en las cuestionadas actas de conciliación y resoluciones.

Por lo tanto, la Corte resolvió no casar la sentencia y confirmó la decisión proferida en segunda instancia.

3. Reflexión final

En esta decisión, el argumento de la sala respecto a la prescripción en delitos de ejecución permanente puede resumirse así: si bien la acusada solo cometió una acción de manera inicial, lo cierto es que el dinero siguió llegando a los terceros, por lo que la conducta punible se siguió cometiendo, y en tal medida, es aplicable lo señalado en el artículo 84 inciso 2 del código penal del 2000, y en el artículo 83 del código del 80 (que en los delitos de ejecución permanente la prescripción iniciará a contar desde el último acto).

Al respecto, Considero que todo el argumento es un grave error por las siguientes razones: i) No se trata de un delito de ejecución permanente, toda vez que la característica principal de estos delitos es que el acto ejecutivo se actualice constantemente, como ocurre con el secuestro, donde el secuestrador está actualizando permanente la privación de la libertad del sujeto pasivo; ii) tampoco sería de ejecución continuada, toda vez que precisamente esta modalidad requiere que existan varios actos ejecutivos que presenten cierta unidad de afectación en un tiempo determinado, como la cajera de un banco que todos los días extrae 100 mil pesos del dinero que le es dado en custodia, pero precisamente la Corte acepta lo contrario, solo hubo un acto ejecutivo de inducción o determinación, que no se repitió en el tiempo, iii) Lo que si es cierto es que se trata de una acción (ontológicamente concebida) con varios resultados de apoderamiento sucesivo, y para esto el Código Penal ya trae una respuesta:

“ARTÍCULO 26. TIEMPO DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.”

Ahora, para realizar una reflexión sobre la determinación, es importante comprender su alcance, por lo que vale la pena recordar estas reglas sobre la inducción o determinación, que de manera general termina siendo un dispositivo amplificador del tipo penal que permite castigar a quien “indujo” al autor material a la comisión de la conducta.

Requisitos

1. El inductor debe generar en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o reforzar la idea con efecto resolutorio. No basta con solo una cooperación moral ayudándole a perfeccionar el plan.
2. El inducido debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grade tentativa
3. Nexo entre la acción del inductor y el hecho principal
4. Que la inducción se realice a través de “un medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como amenazas, violencia, autoridad, convenio, asociación, coacción, superables, etc.”
5. Se requiere doble dolo
6. El determinador o inductor debe carecer del domino del hecho, pues este pertenece al autor, quien ejecuta a titulo propio, si domina el hecho seria coautor.

Fueron mencionados estos requisitos, porque en la presente providencia surgen varios problemas ¿La figura del hecho notorio permite señalar que cada una de las actuaciones de una persona se realizaron en un entramado de corrupción? ¿Esta no fue entonces una forma velada de invertir la carga de probar la “no actuación en el marco de corrupción de la procesada? ¿Qué criterio se asumió para entender la “notoriedad” del hecho?

Así pues, según la Corte existe una forma inferencial de llegar a la determinación por parte de la procesada y consiste en la aquiescencia de los funcionarios a reconocer las ilegales solicitudes. El problema es que si traducimos el argumento a una regla de la experiencia debería quedar así: “Siempre o casi siempre que un funcionario judicial concede una solicitud ilegal es porque previamente ha sido inducido por el solicitante” ¿Verdaderamente esto cumple los criterios de universalidad y generalidad exigidos por la misma sala penal?