La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la providencia AP046-2022(60228) del 19 de enero de 2022, explica magistralmente las competencias de los jueces de control de garantías, de conocimiento y de ejecución de penas para pronunciarse sobre las peticiones de libertad.
1. Breve síntesis de los antecedentes procesales de la providencia del 19 de enero de 2022
Sobre los hechos se tiene que, en el año 2020, el Tribunal Superior de Medellín revocó la sentencia absolutoria de primera instancia y condenó a D.A.Z.T. por el delito de violencia intrafamiliar, librando orden de captura en su contra, decisión frente a la cual se interpuso recurso de impugnación especial.
Posteriormente, la defensa de D.A.Z.T. solicitó al a-quo cesar los efectos de la orden de captura y ordenar su libertad, sin embargo, dicho juzgado resolvió que el competente para pronunciarse sobre la libertad del procesado era el ad-quem por haber emitido la condena.
Por su parte, el tribunal no aceptó la competencia y consideró que existía un vacío legal en cuanto al juez competente para pronunciarse sobre peticiones de libertad cuando está en trámite el recurso de impugnación especial.
2. Postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
Con respecto a la narrado previamente, el problema jurídico a resolver es ¿Cuál es la autoridad competente para resolver peticiones de libertad cuando se encuentra el trámite el recurso de impugnación especial?
En este caso, la Corte debe resolver quien es la autoridad que debe pronunciarse sobre la solicitud de libertad invocada por la defensa de GENIS ALEXIS ZAPATO TANGARIFE atendiendo que, en la actualidad, está pendiente de resolverse el recurso de impugnación especial frente al fallo del 3 de diciembre de 2020, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en el cual fue condenado por el delito de violencia intrafamiliar agravada
En primer lugar, la Sala de Casación Penal recuerda las reglas de competencia frente a las peticiones de libertad, explicando que esta radica en diferentes jueces dependiente de la etapa procesal en que se encuentre la actuación de la siguiente manera:
Si aún no se ha emitido sentido de gallo, el competente es el juez de control de garantías
Si ya se ha emitido sentido del fallo corresponde al juez de conocimiento de primera instancia
Si está en trámite el recurso de apelación o casación la competencia se mantendrá en el juez de primera instancia
Si la condena se encuentra ejecutoriada el competente será el juez de ejecución de penas
Sin embargo, ello no responde a la pregunta de ¿Qué autoridad es la competente para conocer peticiones de libertad cuando está en trámite el recurso de impugnación especial?, encontrándonos ante una anomia normativa, tal como lo expone la sala:
Ante ese panorama, tal y como lo afirman las autoridades judiciales implicadas en este asunto, la normativa legal no prevé el funcionario que debe resolver las solicitudes de libertad cuando el proceso se encuentra en trámite de la doble conformidad o impugnación especial, como si ocurre cuando se presenta estando en curso el recurso extraordinario de casación. En efecto, el artículo 190 de la Ley 906 de 2004, establece que “durante el trámite del recurso extraordinario de casación lo referente a la libertad y demás asuntos que no estén vinculados con la impugnación, serán de la exclusiva competencia del juez de primera instancia”
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala recurre a la analogía para superar dicho vacío normativo, extendiendo los efectos del artículo 190 del C.P.P. a los casos en donde lo que está en trámite es el recurso de impugnación especial, exponiendo los siguientes argumentos:
Atendiendo que: i) la Corte ha equiparado en algunos aspectos, el trámite de casación al de la doble conformidad o impugnación especial; ii) contra la determinación que resuelve la impugnación especial no procede casación, es decir, es una decisión de cierre; y, iii) los recursos citados son de competencia especial de esta Sala, es razonable aplicar en este caso, por analogía, la norma citada. Con ello se garantiza al implicado, además, la posibilidad de que, en el evento que sea negada su solicitud, cuente con la posibilidad de interponer el recurso de apelación.
En conclusión, cuando esté en trámite el recurso de impugnación especial, el juez competente para conocer las peticiones relacionadas con la libertad será el juez de primera instancia, sin importar que no haya sido este quien hubiese emitido la condena en contra del procesado.
Al interior del derecho procesal penal existe la libertad probatoria, mandato que indica que los hechos podrán ser probados por cualquier medio de conocimiento, siempre y cuando no viole los derechos humanos, sin embargo, la declaración realizada fuera del juicio oral, por regla general, es inadmisible al proceso, esta declaración se considera prueba de referencia.
En el presente asunto, frente a los reproches realizados por la defensa con relación a la incorporación de las transliteraciones de grabaciones magnetofónicas, al considerar que se trataban de pruebas de referencia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tras analizar la naturaleza de la prueba de referencia y la esencia de la declaración, considera que en el presente caso las transliteraciones incorporadas no contenían una declaración y no fueron utilizadas para probar los elementos del delito, sino que fueron utilizadas como hechos indicadores.
1. Breve síntesis de los hechos y antecedentes procesales de la sentencia del 30 de noviembre de 2022
Con relación a los hechos se tiene que, mediante resolución del año 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia ordeno apertura del proceso de selección abreviada, cuyo objeto trataba del “ajusto de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimientos preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad en establecimientos carcelarios”. Declarado cerrado el proceso de selección, tres Uniones Temporales (UT) presentaron propuestas, dos de ellas fueron excluidas por presentar una doble oferta en el pliego de condiciones, por lo que quedó una UT como única proponente, a la cual mediante resolución dicho ministerio adjudicó el contrato.
De acuerdo a la Fiscalía, la escogencia de la UT se debió a una alianza entre D.I.S.R, G.A.D.F., A.R.J, M.P.P. y J.S.P.N., para asegurar fraudulentamente la adjudicación del contrato a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.
Acerca de los antecedentes procesales, la Fiscalía formuló imputación en contra D.I.N.R, G.A.D.F., A.R.J, M.P.P. y J.S.P.N., como coautores de los delitos de falsedad en documento privado, en concurso con fraude procesal. En primera instancia se declaró la prescripción y extinción de la acción penal en relación con el delito de falsedad en documento privado, se absolvió a J.S.P.N. por el delito de fraude procesal, y fueron condenados D.I.N.R, G.A.D.F., A.R.J y M.P.P. como autores, imponiéndoles las penas de 126 meses de prisión, 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Apelada la decisión por la defensa, por la fiscalía y por la representación de víctimas, el ad quem decidió modificar la sentencia impugnada, condenando a D.I.N.R., G.A.D.F., A.R.J. y M.P.P. como coautores de la conducta punible de fraude procesal y revocando la decisión absolutoria en contra de J.S.P.N., y condenándolo por la misma conducta punible.
2. Postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
La Corte para responder a los cargos de la demanda de casación presentada por la defensa de M.P. y a los ataques de la impugnación especial en favor de J.S.P.N., al considerar por una parte que las transliteraciones que fueron incorporadas en juicio eran una prueba de referencia, pues contienen afirmaciones realizadas por personas fuera del juicio oral, y, por otra parte, el reproche a la legalidad y autenticidad de las transliteraciones producto de las interceptaciones de comunicaciones.
Para dar respuesta a estos planteamientos, indica que entre la grabación magnetofónica de una conversación y su transliteración existe un vínculo causal, por lo que un vicio de ilegalidad de la fuente principal eventualmente podría comunicarse a la derivada, sin embargo, las grabaciones y su transliteración son autónomas, pues estas ingresan autónomamente al proceso.
Por otra parte, manifiesta la Corte que, en anteriores decisiones, se ha admitido la validez de las transliteraciones que no están acompañados por la grabación magnetofónica, por lo que, la ausencia de una de ellas no puede invalidar a la otra, pues es necesaria la acreditación de la ilegalidad de la primigenia.
Seguidamente, para analizar la prueba de referencia, la Corte recurre al artículo 437 de la Ley 906 de 2004 para definirla:
“Toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”
En consecuencia, manifiesta la Corte que los elementos de la prueba de referencia son los siguientes:
i. Que se trate de una declaración
ii. Que sea realizada por fuera del juicio oral
iii. Que sea utilizada para probar o excluir cualquiera de los elementos del delito, o de la responsabilidad, o cualquier otro aspecto sustancial vinculado con la ilicitud
iv. Que quien realizó la declaración no esté disponible para declarar en el juicio.
La Corte opta por desarrollar el primer elemento de la prueba de referencia, señalando que al referirse a una declaración se indica que es de carácter testimonial, a la cual, la Corte le ha realizado un amplio desarrollo jurisprudencial acerca de la relación que existe entre la prueba de referencia y el derecho a confrontar a los testigos.
Indica que, la declaración consiste en la: i) manifestación; ii) sobre un hecho histórico; iii) con el propósito de que se tome como cierta.
Esta estructura la extrae la Corte de la siguiente manera:
Esta conceptualización, que corresponde a la esencia de la prueba testimonial, está incluida en la reglamentación de la misma Ley 906 de 2004. Así, por ejemplo, el artículo 402 establece que el testigo solo «podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir».
En esta norma, se resalta que la declaración se reduce a los aspectos que el testigo pudo presenciar o percibir, esto es, de sucesos acaecidos, lo que se contrapone a la idea de aseveraciones prospectivas.
Igualmente, que el testigo suministra la declaración con el propósito de que se tome como cierta, lo que, entre otras cosas, explica por qué ha de advertírsele que faltar a la verdad constituye delito (canon 389 ejusdem).
En idéntico sentido, las normas que regulan el interrogatorio cruzado de testigos incluyen los anunciados elementos, en cuanto establecen que: (i) con el interrogatorio directo (artículo 392) se exploran los aspectos de los que puede dar cuenta el declarante bajo los presupuestos del precepto 402.
En la misma línea, el contrainterrogatorio se orienta a «refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado» para lo cual «se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos» (canon 393), lo que ha de articularse con lo expuesto en el artículo 403 en materia de impugnación de la credibilidad.
Realizado este análisis, la Corte procedió a verificar en el caso concreto si el contenido de las conversaciones interceptadas corresponde o no a una declaración.
En esta oportunidad, la Corte consideró que los contenidos de las conversaciones interceptadas no constituyen declaración y, en consecuencia, no son pruebas de referencias. Por los siguientes argumentos:
Quienes participan en la conversación interceptada no actúan con el propósito de referirse a hechos históricos con el fin de que se tomen por ciertos, pues simplemente conversan y se refieren a acontecimiento o datos de interés en la investigación.
La Fiscalía no tomo los contenidos de las interceptaciones como pruebas testimoniales, sino como hechos indicadores para inferir el cometimiento de una conducta punible.
El contenido de las interceptaciones en el caso concreto sirvió únicamente como datos orientadores que permitieron ordenar actuaciones tendientes a obtener información con vocación de prueba
El contenido de las interceptaciones no fueron el fundamento exclusivo en la decisión
Por lo tanto, la Corte resolvió no casar la sentencia y confirmó la decisión proferida en segunda instancia.
3. Reflexión final
En esta reciente sentencia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia deja en claro que, si bien todas las declaraciones son manifestaciones, no podemos decir que todas las manifestaciones son declaraciones, por cuanto que esta última tiene ciertos elementos naturales y esenciales que se dan al interior de una prueba testimonial.
En consecuencia, si una manifestación no tiene la categoría de declaración, no se le puede referir a esta como prueba de referencia, pero si como un hecho indicador y/o como información que orienta las actividades investigativas.
Por otra parte, si bien la ratio decidendi de la presente sentencia fue clara en advertir que las transliteraciones de las grabaciones magnetofónicas pueden ser incorporadas al acervo probatorio siempre y cuando se incluyan como hechos indicadores y no como testimonios.
Esta última situación se encuentra expuesta a una tergiversación de la incorporación de las transliteraciones al juicio oral, a causa de un deficiente análisis integral de las consideraciones de la Corte, por cuanto que resulta factible que las partes procesales consideren de manera absoluta que el contenido de las transliteraciones no son prueba de referencia, tal como ha sucedido en aquellas casos en que bajo una fundamentación errónea de la jurisprudencia de la Corte, se considera que se realizó la conducta punible en la modalidad de dolo eventual y no culpa consciente.
1. Breve síntesis de los hechos y antecedentes procesales de la sentencia del 24 de mayo de 2017
En la Empresa Social del Estado (en adelante E.S.E.) RedeHospital de la ciudad de Barranquilla, se celebró la contratación de un software que facilitaba y tecnificaba el almacenamiento de la información documental que transitaba en la institución. Se señala que el representante de la institución en “contubernio” con dos ingenieros adscritos a esta y el contratista, celebraron un contrato público violando los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.
En consecuencia, la Fiscalía acusó a los procesados por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En primera instancia, los procesos fueron absueltos, sin embargo, apelada la decisión, el Tribunal Superior de Barranquilla, revocó el fallo absolutorio y en su lugar condenó a los procesados.
Tras la decisión de segunda instancia, la defensa elevó el recurso extraordinario de casación elevando los cargos por violación directa e indirecta de la ley sustancial.
2. Postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
La Corte para responder a los cargos de la demanda de casación presentada por la defensa, recuerda algunas reglas sobre el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, veamos:
En la contratación estatal se suelen distinguir las fases de trámite, celebración, ejecución y liquidación
Las únicas fases o etapas punibles son las de “trámite, celebración y liquidación”.
Por lo que la fase de ejecución no es objeto de punición por este tipo penal.
Es imposible fundar la responsabilidad penal de este delito basándose en la alusión genérica a los principios de la contratación, por las siguientes razones:
El principio es un mandato de optimización, por lo que su naturaleza jurídica no se «incumple» o se «inaplica».
El principio tiene una textura amplia, que impide identificar las reglas que fueron quebrantadas.
La punición de la conducta descrita por el tipo penal en comento radica en la no verificación de reglas que resultan esenciales al contrato.
Sin embargo, menciona la Corte que, si bien estas reglas se derivan de los principios que rigen la contratación pública, estas no son idénticas a estas, por cuanto que la jurisprudencia guiada por el principio de legalidad ha intentada delimitar la normatividad que puede tenerse como sustento para completar el contenido del tipo penal en cada caso particular, pues el delito de contrario sin cumplimiento de requisitos legales es un tipo penal en blanco.
Al respecto, la Corte trae a colación la sentencia SP 3963 del 22 de marzo de 2017, bajo radicado 40216, en la cual se reiteró que la alusión genérica a la trasgresión de los principios que rigen la actividad contractual estatal consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, no debe considerarse como suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Una precisión importante que realiza la Corte es que, es inaceptable que a través de una ponderación ex post y expansiva de los principios que inspiran la contratación pública, se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello resultara violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal. En consecuencia, es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador.
Finalmente, concluye la Corte considerando que, aunque algunas instituciones públicas rigen su contratación por figuras de autonomía de la voluntad, propias de los regímenes privados, no dejan de ser exigibles algunas reglas generales de la contratación estatal.
Por lo tanto, la Corte decidió declarar la prescripción y extinción de la acción penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a favor R.E.C.C. y absolver a G.A.R.H., O.E.D.M. y A.D.A.H. por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
El Sistema Penal Acusatorio Colombiano acoge y desarrolla las distintas figuras de la justicia premial que existen, estas son: el allanamiento a cargos y el preacuerdo. Ambos son vigentes el ordenamiento jurídico procesal penal y se aplican como una terminación anticipada del proceso penal, entendidos como un mecanismo que ayuda a solucionar en conflicto que es asunto de la justicia penal, y por esta voluntad la persona que está siendo procesada generalmente recibe una rebaja de la pena.
Un punto fundamental del presente asunto es que, tratándose de formas de terminación anticipada, se tratan de figuras en las que su aplicación y procedencia es diferente, aun cuando han existido casos en que las normas del preacuerdo apliquen en el allanamiento, no siempre su tratamiento debería darse de tal forma, postura que no ha sido pacifica en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Incluso así lo reafirmó la reciente providencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín en su Sala Penal en la que se apartó del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en la aplicación del artículo 349 del C.P.P. a la figura del allanamiento a cargos, veamos:
1. Breve síntesis de los hechos y antecedentes procesales de la Sentencia del 9 de febrero de 2023 rad. 2021-07116
Acerca de los hechos, el día 22 de abril de 2021 a las 14:30 en la carrera 40 con calle 42, en el Barrio Villa Hermosa en Medellín, los señores LEBV Y CCCZ utilizaron arma cortopunzante y realizaron amenazas contra CAMV para apoderarse de un celular avaluado en $700.000COP, mercancía que tenía la víctima por valor de $268.000COP de propiedad de la empresa “C.M.”
El procesado CCCZ, se acercó a la puerta del piloto del vehículo que manejaba la víctima CAMV, mismo que prestaba servicios de transporte a la empresa “C.M.”, lo constriñó con violencia física y psicológica, lo despojó de su teléfono celular y dinero, y le indicó que atrás del vehículo se encontraba otra persona vigilándolo con un arma de fuego, siendo este el otro procesado LEBV.
Sobre los antecedentes procesales, El 23 de abril 2021 ante control de garantías se legalizó la captura en flagrancia en contra de LEBU y CCCZ, bajo el procedimiento abreviado se dio traslado del escrito de acusación, se le formularon los delitos de Hurto calificado y agravado de los artículos 239,249#2 y 241#10 del C.P. Posteriormente, antes de dar inicio a la audiencia concentrada ante el juez de conocimiento, los procesados insisten en allanarse, aun cuando no obtendrían rebaja de la pena porque se le pagaron perjuicios solo a una de las víctimas, pues no se cumple con el reintegro económico exige el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que expresa que:
“Artículo 349. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.”
Razón por la que en primera instancia condenó a 144 meses sin rebaja de la pena, porque no se reparó a la empresa “C.M.”, que se reconoció como víctima en el proceso. Expresó el despacho que la rebaja del artículo 269 del Código Penal:
“Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.”
Disposición normativa que está referida a una reparación integral a las víctimas, no parcial como sucedió en este caso.
Esta decisión fue apelada por el defensor de los procesados, expuso en sus argumentos que el allanamiento a cargos y el preacuerdo, por lo que la primera figura no se encuentra supeditada a la expuesto por el artículo 349 del C.P.P., y por el contrario, les corresponde la rebaja de la pena.
El caso llegó a conocimiento del Tribunal, confirmó la sentencia y re dosificó la pena, aplicó la correspondiente rebaja del ¼ al ½ del extremo punitivo, quedando esta en 126 meses.
2. Postura de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín
Los argumentos de la Sala se dividen en tres; en primer lugar, se apartó del precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de aplicar el artículo 349 a los allanamientos: En cuanto al precedente jurisprudencial de la Corte, es un tema que no ha tenido una postura pacífica, una de las providencias más controversiales que apoyan la procedencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal en los allanamientos es en caso de Los Nule, que si bien la Corte lo mencionó, pero no aplicó en el caso en concreto, es decir hizo parte de la obiter dictum de la sentencia SP14496-2017, rad. 39.831 del 27 de septiembre de 2017.
Sin embargo, en los años últimos tres años la discusión en la Corte no ha sido pacifica, como se reiteró en un principio, pues ha generado discusiones entre la diferencia entre los preacuerdos y allanamiento a cargos, esto puede notarse en los salvamentos de votos de las providencias SP287-2022, rad. 55.914 de 9 febrero 2022, en el que estaban cuatro salvamentos de voto en contra de la postura de aplicar la prohibición del preacuerdo en el allanamiento, y así mismo sucedió con la sentencia SP3883-2022, rad. 55.897 del 26 octubre 2022, con tres salvamentos de voto, dos parciales.
En segundo lugar, el Tribunal hace una distinción legal entre la figura del allanamiento a cargos y los preacuerdos. La distinción nace a partir de una interpretación del artículo 351 de las modalidades,
“si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación”,
entendiéndose que el artículo expone una disyuntiva, esto quiere decir que da dos opciones diferentes y tiene que elegirse una, siendo estas: el allanamiento a cargos como una voluntad unilateral y los preacuerdos se trata de una facultad o iniciativa propia con la fiscalía (negociación), en el que no se aplica sistema de cuartos.
Por último, la prohibición de una analogía “in malam parte” en materia penal entre normas, para el Tribunal esto ocurre si se aplica el artículo 349, cuando se trata de una norma que tiene alcance de restricción o prohibición expresa en materia de preacuerdos, en este caso de la improcedencia en caso de no reparar a todas las reconocidas víctimas en el proceso penal.
De esta manera, no es procedente el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal resulta en el allanamiento a cargos cuando no se ha reparado a todas las víctimas, pues si de salvaguardar los derechos de las víctimas se trata, se tiene otros mecanismos como el incidente de reparación integral y las vías que ofrece la justicia restaurativa.
3. Reflexión final: No son aplicables las prohibiciones normativas del preacuerdo al allanamiento a cargos, la naturaleza de ambas figuras es diferente.
Resulta interesante como se aparta del precedente jurisprudencial el tribunal, bajo una perspectiva garantista de los derechos del procesado, sin desconocer las intenciones de proteger también los derechos de las víctimas. Sin embargo, aun cuando hacen parte de los mecanismos de justicia premial, se comparte que el allanamiento y preacuerdo no son lo mismo.
Para un mejor entendimiento téngase de presente que, la justicia premial es un género y estas dos figuras son especies del mismo, pero con naturaleza diferente, pues el allanamiento a cargos es una voluntad unilateral, incondicional –esto entendido como que tiene que darse únicamente la aceptación pura y simple de los cargos para que proceda- y la pena la fija el juez. Por su parte, los preacuerdos la voluntad es bilateral, como todo lo que se considere un negocio que concurren dos o más voluntades, actualmente el preacuerdo tiene una clasificación –sin rebaja de pena, en su modalidad simple, con degradación de la conducta, con la eliminación de un cargo en específico, entre otros,- y los preacuerdos están sujetos a la improcedencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal y se negocia a su vez, la pena a imponerse.
Además, cabe exaltar que, de esta providencia de forma intrínseca, invita a las víctimas a que acudan a otros mecanismos de reparación que se pueden dar en un proceso penal: el incidente de reparación integral y las herramientas que ofrece la justicia restaurativa, siendo que esta última se ha venido desarrollando en materia penal y ha si propulsada incluso por la Fiscalía General de la Nación, independiente de esto, representan también una garantía fundamental a las víctimas como intervientes del proceso penal, que no tiene que estar supeditada a la indemnización que el procesado en medio del trámite del allanamiento, le dé a la víctima.
Esta nueva postura del Tribunal de Medellín no puede verse como una simple rebeldía para apartarse de lo que dice la Corte, aunque estuvo justificada bajo el precedente de obligatoriedad relativa, pero véase también como un llamado a investigar acerca del tema de la justicia premial que en los últimos años ha sido objeto de discusión desde las altas cortes hasta la academia, por lo que sería un tema pertinente para el ejercicio investigativo del derecho.
El análisis de esta sentencia fue objeto de discusión en el Semillero de Derecho Penal y Procesal Penal “Claus Roxín” de la Universidad Libre seccional Cúcuta el día 15 de febrero de 2023, en donde vía teams estuvo el Magistrado Ponente de esta providencia, el Dr. Nelson Saray Botero, compartiendo su postura con estudiantes presentes en esa oportunidad.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, profirió la decisión SP3371 de 2022, mediante la cual confirmó la responsabilidad de la señora Etilvia Consuelo Gómez Mejía, por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinadora.
Al interior de esta providencia, es importante destacar dos aspectos desarrollados en la misma:
¿Cuándo se entiende realizada la conducta en los delitos de ejecución permanente?
¿Es correcto el razonamiento probatorio que realizó la Corte para tener como probada la determinación por parte de Gómez Mejía hacia funcionarios judiciales
1. Breve síntesis de los hechos y antecedentes procesales de la sentencia del 28 de septiembre de 2022
Con relación a los hechos se tiene que, la abogada ECG determinó a ex portuarios, abogados, inspectores de trabajo y jueces laborales para que reconocieran reajustes pensionales de manera ilegal; esto llevó a que en el 94’ se profirieran resoluciones que reconocían el reajuste de manera retroactiva por cerca de $5.000’000.000 (COP) de la época, y que se siguieran pagando las mesadas pensionales con el nuevo ajuste hasta el año 2008, fecha en la que se dejaron sin efecto las resoluciones proferidas.
Con respecto a los antecedentes procesales, la Fiscalía acusó a E.C.G.M. como determinador del peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo con el mismo, en grado de tentativa. En primera instancia, se declaró a la acusada responsable de los delitos imputados en la acusación, y fue condenada a la pena de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 110 meses, multa de 23.414 S.M.L.M., e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por 11 meses y 5 días. Apelada la decisión por la defensa, el juzgador de segunda instancia confirmó el fallo de primer grado.
En consecuencia, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, invocando la nulidad con base en la prescripción de la acción.
2. Postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
La Corte para responder al cargo de la demanda de casación presentada por la defensa de la señora E.C.G.M., menciona el inciso 2 del artículo 84, el término de prescripción comienza a contar desde la perpetración del último acto, para indicar que, si bien el detrimento al patrimonio público inició con un pago correspondiente al ilegal reajuste de las pensiones, la afectación pecuniaria siguió produciéndose con posterioridad a la nota débito No. 003945, mediante la cual se pagaron los montos reconocidos en dicho acto administrativo.
En consecuencia, dice la Corte, el reajuste implicó que las mesadas pensionales de los beneficiarios se incrementaran y, con un mayor valor de origen ilícito, se continuaron pagando mensualmente, pese a su ilegal liquidación, por lo que la realización de la conducta típica fue prolongada hace que, mediante decisión judicial del 30 de mayo de 2008, se decretó la cesación de efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual se reliquidaron las pensiones con manifiesta contravención de la ley, por lo que resulta infundada la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por la censora.
Por otra parte, otro reproche de la casacionista fue básicamente el siguiente: hasta el momento solo se probó que la abogada presentó las peticiones de reajuste pensional infundadas ¿cómo llegaron los falladores a considerar que los indujo a reconocerlas de manera ilegal?
La respuesta de la Corte giró alrededor un hecho notorio, pues indica que tal como lo hizo el a-quo, el cual declaro probado, como hecho notorio, que las reclamaciones presentadas por la acusada en representación de sus mandantes, base de los acuerdos conciliatorios por ella logrados tanto individualmente como en asocio con su colega, tuvieron lugar en un contexto de corrupción generalizada en Foncolpuertos, tendiente al desfalco de la entidad mediante reconocimiento ilícito de prestaciones, producto de colusión entre funcionarios públicos, extrabajadores y abogados.
Asimismo, sustenta su postura la Corte en las consideraciones realizadas por el ad-quem, pues este, de la misma manera, indica que en ese entramado de corrupción, en el que era bien conocida la disposición de los servidores públicos con disponibilidad jurídica de los recursos públicos para comprometerlos mediante el reconocimiento de ilegales e injustificadas reclamaciones, ex trabajadores y abogados se anexaron a ese ilícito propósito para verse beneficiados con el reconocimiento y pago de prestaciones carentes de sustento normativo.
Y, finalmente, para clausurar la discusión, la Corte establece que, dicha determinación se infiere de la evidente e inexplicable condescendencia o aquiescencia de los funcionarios, que se allanaron a las ilegales reclamaciones sin la más mínima oposición y pese a que las solicitudes presentadas carecían no solo del debido sustento normativo, sino fáctico y probatorio, lo cual se vio reflejado en las cuestionadas actas de conciliación y resoluciones.
Por lo tanto, la Corte resolvió no casar la sentencia y confirmó la decisión proferida en segunda instancia.
3. Reflexión final
En esta decisión, el argumento de la sala respecto a la prescripción en delitos de ejecución permanente puede resumirse así: si bien la acusada solo cometió una acción de manera inicial, lo cierto es que el dinero siguió llegando a los terceros, por lo que la conducta punible se siguió cometiendo, y en tal medida, es aplicable lo señalado en el artículo 84 inciso 2 del código penal del 2000, y en el artículo 83 del código del 80 (que en los delitos de ejecución permanente la prescripción iniciará a contar desde el último acto).
Al respecto, Considero que todo el argumento es un grave error por las siguientes razones: i) No se trata de un delito de ejecución permanente, toda vez que la característica principal de estos delitos es que el acto ejecutivo se actualice constantemente, como ocurre con el secuestro, donde el secuestrador está actualizando permanente la privación de la libertad del sujeto pasivo; ii) tampoco sería de ejecución continuada, toda vez que precisamente esta modalidad requiere que existan varios actos ejecutivos que presenten cierta unidad de afectación en un tiempo determinado, como la cajera de un banco que todos los días extrae 100 mil pesos del dinero que le es dado en custodia, pero precisamente la Corte acepta lo contrario, solo hubo un acto ejecutivo de inducción o determinación, que no se repitió en el tiempo, iii) Lo que si es cierto es que se trata de una acción (ontológicamente concebida) con varios resultados de apoderamiento sucesivo, y para esto el Código Penal ya trae una respuesta:
“ARTÍCULO 26. TIEMPO DE LA CONDUCTA PUNIBLE. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.”
Ahora, para realizar una reflexión sobre la determinación, es importante comprender su alcance, por lo que vale la pena recordar estas reglas sobre la inducción o determinación, que de manera general termina siendo un dispositivo amplificador del tipo penal que permite castigar a quien “indujo” al autor material a la comisión de la conducta.
Requisitos
El inductor debe generar en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o reforzar la idea con efecto resolutorio. No basta con solo una cooperación moral ayudándole a perfeccionar el plan.
El inducido debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grade tentativa
Nexo entre la acción del inductor y el hecho principal
Que la inducción se realice a través de “un medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como amenazas, violencia, autoridad, convenio, asociación, coacción, superables, etc.”
Se requiere doble dolo
El determinador o inductor debe carecer del domino del hecho, pues este pertenece al autor, quien ejecuta a titulo propio, si domina el hecho seria coautor.
Fueron mencionados estos requisitos, porque en la presente providencia surgen varios problemas ¿La figura del hecho notorio permite señalar que cada una de las actuaciones de una persona se realizaron en un entramado de corrupción? ¿Esta no fue entonces una forma velada de invertir la carga de probar la “no actuación en el marco de corrupción de la procesada? ¿Qué criterio se asumió para entender la “notoriedad” del hecho?
Así pues, según la Corte existe una forma inferencial de llegar a la determinación por parte de la procesada y consiste en la aquiescencia de los funcionarios a reconocer las ilegales solicitudes. El problema es que si traducimos el argumento a una regla de la experiencia debería quedar así: “Siempre o casi siempre que un funcionario judicial concede una solicitud ilegal es porque previamente ha sido inducido por el solicitante” ¿Verdaderamente esto cumple los criterios de universalidad y generalidad exigidos por la misma sala penal?
