El riesgo de contratar con el Estado en Colombia: un análisis frente a las persecuciones penales y de extinción de dominio
Hemos observado con preocupación el aumento de investigaciones penales y de extinción de dominio contra quienes, de una u otra manera, participan en la contratación estatal en Colombia. Esto amerita varias precisiones.
En primer lugar, es necesario reconocer que quien contrata con el Estado, ante todo, contribuye a la realización de funciones públicas que este, por sí solo, no siempre puede ejecutar. Por eso, pese a la subordinación natural que existe entre el Estado y sus asociados, en materia de contratación pública el régimen contractual, por remisión expresa de la Ley 80 de 1993, se rige principalmente por normas de derecho privado, lo cual sitúa al contratista, al menos en teoría, en un plano de mayor equilibrio frente a la entidad estatal.
Aun así, la contratación pública suele mirarse con desconfianza. Contratista y ordenador del gasto quedan sometidos a un escrutinio público del que, con frecuencia, se espera lo peor y que, en muchas ocasiones, termina en investigaciones penales, disciplinarias, fiscales y de extinción de dominio. Todo ello afecta gravemente los derechos de quienes, en esencia, procuraban ejecutar una actividad necesaria para el cumplimiento adecuado de los fines del Estado. No sobra decir que este escenario suele agravarse por motivaciones políticas que tienden a presionar las investigaciones, presentando vendettas infundadas bajo el ropaje del “control público”.
La experiencia acumulada y el estudio de los desarrollos jurisprudenciales nos han permitido identificar errores recurrentes en la forma como, en ocasiones, se persiguen penalmente estas conductas. A continuación, se sintetizan algunos:
- No toda irregularidad en la contratación constituye delito.
Con frecuencia se asume que cualquier irregularidad contractual es susceptible de la más intensa persecución judicial, y no es así. El ordenamiento admite que puedan existir fallas o defectos en los contratos estatales; el punto decisivo es si recaen sobre requisitos esenciales. La jurisprudencia ha precisado que un requisito es esencial cuando: (i) sin él el contrato no produce efecto alguno o se transforma en otro negocio jurídico; (ii) su inobservancia acarrea la nulidad absoluta; y (iii) corresponde a formalidades que materializan principios estructurales de la contratación pública.
Así lo establece el artículo 410 del Código Penal al describir la conducta del Contrato sin cumplimiento de requisitos legales como: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión (…)
Sentencia SP 1690 de 2025.
- La invocación genérica de “violación de principios” no configura, por sí sola, un tipo penal. Los principios orientan la actividad contractual, pero la sola afirmación de su vulneración no basta para estructurar responsabilidad penal. En términos prácticos, se requiere concretar cuál fue el deber jurídico específico incumplido y, especialmente, demostrar la omisión o desconocimiento de un requisito esencial exigido por el régimen de contratación.
- Alegar asesoría jurídica defectuosa o delegación de trámites no suele exonerar al ordenador del gasto. Durante años se intentó desplazar la responsabilidad penal hacia comités asesores o funcionarios delegados para la tramitación del contrato. Sin embargo, esta línea defensiva ha sido limitada por la Corte Suprema de Justicia. Bajo una interpretación estricta del artículo 410, aunque el delegado puede responder por omitir requisitos en la tramitación, al ordenador del gasto se le exige, al contratar o liquidar, verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales.
- En extinción de dominio, el panorama se agrava y suelen presentarse confusiones relevantes. En nuestra oficina recibimos casos de todo el país en los que supuestas irregularidades contractuales se atribuyen por igual al ordenador del gasto y al contratista, afectando de manera amplia sus bienes y, en muchas ocasiones, paralizando su operación comercial. Frente a ello, hemos identificado confusiones recurrentes: (i) se equipara indebidamente el detrimento patrimonial con la configuración de causales de extinción de dominio, cuando no siempre son conceptos equivalentes; (ii) se trasladan al contratista errores propios de la administración, como si aquel estuviera obligado a realizar una “doble” verificación de legalidad del contrato que suscribe; y (iii) se actúa sobre una presunción de ilicitud que no tiene respaldo en el derecho colombiano.
Este análisis, necesariamente somero, busca informar a la comunidad vinculada a la contratación estatal y atender una preocupación legítima que hemos constatado de manera reiterada. Si bien estos criterios pueden mitigar riesgos frente a procesos que lleguen a iniciarse, lo cierto es que el simple comienzo de un proceso penal o de extinción del derecho de dominio ya supone una afectación grave en sí misma: desde el impacto reputacional frente a entidades del sector financiero, hasta la pérdida de la tranquilidad necesaria para el desarrollo cotidiano de la actividad profesional y empresarial. Por ello, nuestra recomendación constante será la prevención.
Resulta indispensable que, cada vez más, quienes se aproximan a la contratación estatal implementen programas de cumplimiento orientados a mitigar de manera específica estos riesgos, con dos objetivos fundamentales: primero, reducir la probabilidad de que se abran investigaciones; y segundo, asegurar que, si el riesgo se materializa, exista capacidad de respuesta y control debidamente prevista.
